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李顯冬:法無明文規定不可為

來源:北大PPP研究中心 瀏覽次數: 日期:2018年7月16日 16:38

中國政法大學國土資源法律研究中心主任李顯冬教授在北京大學PPP研究中心PPP立法研討會上的講話

中國政法大學國土資源法律研究中心主任、中國地質大學特聘教授李顯冬

法律關系是復雜的,行政活動產生一個民事權利很普遍。在PPP項目合同的屬性上產生爭議,很可能是我們的法學基礎理論出了問題。

什么叫部門法?我們的部門法的劃分是一二百年前《民法典》法典化進程中間出現的理論。我的第一個觀點就是,一定要把法律思維徹底改變。原來部門法的劃分是好的,但反過來講,現在已經到了這個時代,上世紀八十年代,錢學森提出了搞“法制系統工程”,他認為全社會是一個大的系統工程,經濟、法律都是其中一個子系統。習近平總書記最近講到經濟問題時又強調社會經濟的系統性。如果有了法制系統,我們關于PPP究竟是行政合同,還是民事合同的爭議馬上就可以解決了。PPP法律關系既可以是財政法的子系統,還可以是規劃法的子系統,當然也可以是民事法律系統的子系統。

第二個觀點,要堅持區民法物權行為的區分原則,結婚在民政局,婚姻就成了行政法律關系?所以制定適合我們國情和歷史的PPP法律制度。行政法主張的“合同包”也罷;民法主張的“權利束”也罷,事實上都承認了PPP合同并非單一的純而又純的法律關系。但“權利束”更強調其為不同法律關系的事實構成;而“合同包”則僅強調其可以區分為不同性質的合同。

另外,由于行政合同的觀念來源于法國人,但不要忘記法國是主張社會契約論的,他們認為政府都是社會契約的結果,但我們的歷史是槍桿子里出政權,政權基礎是不一樣。我們要充分考慮國情和歷史,不要用別的國家既有的制度內容來限定我們現在的立法。

第三個觀點,我覺得《招投標法》中最大的問題是目的與功能擴容。學者認為行政權力天生就有自我擴張的本能,《招投標法》是解決競爭性締約的工具,但解決腐敗問題的利器說到底是陽光政策,公開,公平和公開就是發揚社會主義民主。

最后的結論應是凱撒的歸凱撒,上帝的歸上帝。凡是行政行為,必須依法行政,越權無效。行政法律關系,對于政府主體來講,法無明文規定不可為。行政庭就是要審理這方面的內容,政府有沒有授權,能不能采用PPP的這種形式予以實施,只審到這一步;至于后面合同履行問題,全世界的合同法、合同理論都是一樣的,都得按其一般原則來處理。

 

北大PPP研究中心是經財政部和北京大學批準,由財政部和北京大學聯合設立的部校級合作平臺、非盈利性學術研究機構。于2017年9月9日正式揭牌成立,辦公地位于北京大學,擬在雄安、香港、成都等地設立研究基地。

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